韬海论丛 | 2021年第24期 海警法来源：中国海洋发展研究中心 论题速览 01 《海警法》实施后的几个问题 02 海警法：合力维护海洋和平安宁 03 为《海警法》解“疑”释“惑” 04 对中国海警局规章制定权进一步规制的设想 1 《海警法》实施后的几个问题 【论点撷萃】 《海警法》的颁布施行是加强海警法治以及海上维权执法理论研究的重要契机。随着国家海洋强国战略的实施、“一带一路”倡议的推进、参与全球海洋治理进程的加快，海警法治和海上维权执法理论研究必将引起更多的关注，取得更丰硕的成果，并进而推进海警法治建设。 ——张保平 ▼上下滑动查看更多内容 一、《海警法》在实施过程中面临多重挑战 从海警机构及其执法人员角度看，面临着培养和保留执法骨干、加强能力建设的艰巨任务。海警执法内容之广泛几乎冠于所有执法队伍，同时，海警执法还具有更强的政策性、涉外性，而海警的现役特点使海警执法人员的流动性远远高于其他执法队伍，尽管通过设立文职人员岗位可以一定程度上缓解这一问题，新的兵役制度实行后也会缓解这一问题，但这一带有结构性的矛盾不会彻底消除，将始终是困扰海警执法能力建设的一大瓶颈。即便海警队伍稳定了，执法的专业化与多能化的矛盾也将困扰这支年轻的执法队伍。 从执法规范化角度看，海上维权执法涉及多重领域、多个部门、多种具有不同法律地位的管辖海域，以及相互交错的条块关系。海警机构作为年轻的海上维权执法力量，近年来在执法规范化方面做了一些探索，取得一些成效。但执法协作机制、执法场合、执法环节、证据收集与固定、警械武器使用、自由裁量权的规范化等方面，还需要在执法实践中逐步规范。加强执法规范化建设，努力实现海上维权执法法律效果、社会效果和政治效果的统一，是海警法治建设努力的重点之一。 从国际上来看，《海警法》的实施将为国际社会，特别是海上邻国和美国等国家所关注，不排除某些国家因海警机构某项具体制度的落实，就某一具体执法行为对我进行交涉、舆论炒作，或者采取其他针对性措施。可以预计，《海警法》实施过程中会受到各方面的检视、挑剔甚至域外势力和媒体的恶意揣度、炒作、攻击，外交部门、中国海警局及基层执法单位都应对此有所准备。 二、推进海警法律体系的建构和完善 海警法律体系是将海警法律规范按照一定规则结构而组成的有机整体。基于这一界定，海警法律体系可以从两个层面来认知：一是《海警法》自身的法律规范体系结构。《海警法》已经建构起一个层次清晰、内容完整的法律规范体系。对《海警法》应该包括哪些内容，相关制度规则如何取舍，在《海警法》起草制定以及对《海警法》草案征求意见的过程中，一些专家曾提出不同意见，但最终正式颁行的《海警法》在结构上没有变化。可以预见，针对《海警法》自身的体系结构问题的讨论仍将存在。笔者认为，在这方面仍有完善空间。例如，海上维权执法中的强制措施，《海警法》是将其散列于有关执法活动中，而海警执法所依据的《领海及毗连区法》《专属经济区和大陆架法》《治安管理处罚法》《渔业法》《海洋环境保护法》等规定的措施不尽一致，这在过去多头执法体制下不是问题，但在海警整合大部分海上执法事权后，海警基层单位的执法就可能面临措施选择和适用的困扰。二是由不同层级、不同形式的法律文件所构成的海警法律体系。尽管《海警法》内容全面，但仍不可能包罗万象，也无法解决所有的立法需求。以《海警法》的颁布为新的起点，建构和完善以《海警法》为核心的海警法律体系，将成为今后海警法治建设的重点。 作为《海警法》的上位法,《武警法》和《国防法》均已完成了修订。已经纳入有关部门立法规划，学术界已呼吁多年的《海洋基本法》也应加快立法进程，以使《海警法》的法源依据更为完善。在加快《海洋基本法》的立法进程的同时，也需要加强《海警法》的同位法的修订和完善。《治安管理处罚法》《渔业法》《海洋环境保护法》《海岛保护法》《海域使用管理法》等法律在修订时应体现海上维权执法体制改革的现状和海警海上维权执法的需求，加强与《海警法》的衔接。 不过，为解决基层海警机构的迫切执法需求，当前和今后一段时间，海警法律体系建构和完善的重点应当是作为《海警法》下位法的配套法规规章的制定。《海警法》配套法规规章往往是为解决专门问题，制定和发布程序相对简单。《海警法》配套法规规章的制定应主要围绕该法已作出制度设计但缺乏操作规程同时对于海上维权执法有重要意义和迫切需求的方面进行，主要包括海警武力使用规范、海警海上行政执法规程、海警海上刑事执法规程、海警海上救助服务勤务规范、海警海上执法国际合作实施办法、海警海上安全保卫勤务规范、海警海上执法监督工作规章、海警执法资质与等级管理规范、海警海上执法协作规范等。 《海警法》赋予中国海警局一定立法权，使中国海警局在配套法规规章建设方面拥有更加主动的地位，也承担着更大的责任。但是，这里也存在需要在立法实践中摸索和理论解答的问题，例如，中国海警局固然可以制定规章，但海上维权执法事项往往事关重大且敏感，有一些事项还是需要通过制定行政法规、军事法规或者由国务院和中央军委联署来解决，这就需要畅通立法渠道，以尽快完善海警法律体系。 三、加强海警法理论建设，构建海警维权执法理论体系 毋庸讳言，《海警法》也存在需要研究完善之处。该法将关于海警组织、职责任务、权限手段、法律责任、执法监督等都在此法中加以规定，法条之间，甚至法律制度之间的逻辑关联以及法律规范的系统性、整体性有所削弱。除此之外，至少以下几个问题是需要继续深入研究的。一是关于《海警法》与相关法律和制度规则的关系；二是《海警法》中“海洋权益”“统一履行”“维权执法”“管辖海域”“海上安全保卫”“海上临时警戒区”“偷渡”“管制权”“推定”“防卫作战”等概念的内涵和外延；三是海警的法律地位，海警船舰的法律属性，海警武力使用的性质；四是海上维权执法体制和海警指挥管理体制中的条块关系和“统一”要求；五是海警维权执法行为的可救济性；六是海警维权执法程序、证据规则和证据标准与一般执法程序、证据规则和证据标准的统一性和特殊性；七是不同海域可管辖事权范围和可采取措施选项，国内法与国际法的衔接；八是平战转换机制的确定，防卫作战行动与维权执法行动的异同与区分；九是中国海警局立法权及其制定的规章的性质，与现行立法体制机制的衔接；十是海警在管辖海域外履行使命、海警参与海洋国际治理的法律问题。 当然，需要研究的问题绝不限于十个。理论建设的目的不仅仅是为了解决对具体法律问题的理论认知，也是为了更好地指导立法和执法实践，更好地培育法治队伍，因此，在加强《海警法》关涉具体法律问题研究的同时，还应加强海警法律实践的总结和升华，努力建设海警维权执法理论体系。 海警维权执法理论体系的建构应以习近平法治建设思想为指导，以《海警法》为基本依循，参考借鉴较为成熟的部门和领域法律理论体系，按照理论建设和理论体系建构的一般规律和逻辑规则进行。 《海警法》的颁布施行是加强海警法治以及海上维权执法理论研究的重要契机。随着国家海洋强国战略的实施、“一带一路”倡议的推进、参与全球海洋治理进程的加快，海警法治和海上维权执法理论研究必将引起更多的关注，取得更丰硕的成果，并进而推进海警法治建设! *节选自《<海警法>的制定及其特色与创新》，原刊于《边界与海洋研究》2021年02期，作者张保平，系国家边海防委员会办公室专家组成员，教育部公安学类专业教学指导委员会委员，原中国人民武装警察部队学院（中国人民警察大学）边防系主任、教授。 2 海警法：合力维护海洋和平安宁 【论点撷萃】 海警法以规范和保障海警机构履行职责，维护国家主权、安全和海洋权益，保护公民、法人和其他组织的合法权益为立法目的，引领海警队伍建设，并在人、财、物、信息及协同机制方面强化维权执法保障，具有鲜明的时代特色。 ——李卫海 ▼上下滑动查看更多内容 今年2月1日起，《中华人民共和国海警法》正式实施。该法对于完善我国海洋法律制度体系，建设海洋强国，与各国一道共同维护和平安宁、合作共赢的世界海洋秩序具有重要的保障作用。 海洋是承载着人类命运的重要空间，为海洋建立稳定的法律秩序，从而便利国际交通，促进海洋的和平用途，推动海洋资源的公平有效利用和海洋生物资源的研究保护，保全海洋环境，应对共同的海洋风险，各国必须通过共商共建共治共享的思维进行全球海洋治理。长期以来，我国全面参与联合国框架内海洋治理机制和相关规则的制定与实施，落实海洋可持续发展目标，积极参与全球海洋治理的进程。我国是陆地大国，也是海洋大国，拥有广泛的海洋战略利益。通过统一立法，建立陆海统筹、分工合作、科学高效的海上维权执法协作配合机制，捍卫国家海洋权益，维护海洋和平安宁和良好秩序，是建设海洋强国的必然要求，也是我国海上力量积极履行国际责任义务的体现。 海警法以规范和保障海警机构履行职责，维护国家主权、安全和海洋权益，保护公民、法人和其他组织的合法权益为立法目的，引领海警队伍建设，并在人、财、物、信息及协同机制方面强化维权执法保障，具有鲜明的时代特色。 一、把握世界海警发展的一般规律，遵循各国海警执法行为的共性 第一，各国海警机构都有军事性、行政性、司法性的多重属性。海警法重点规范了海上安全保卫行动、海上行政执法、海上犯罪侦查等行为，主要突显了海警的行政性、司法性，而其从事的军事行为则与其他武装力量单位一样，由军事法来进行规范。第二，海洋维权执法业务具有综合性。基于此，海警法明确规定了海警开展海上安全保卫，维护海上治安秩序，打击海上走私、偷渡，在职责范围内对海洋资源开发利用、海洋生态环境保护、海洋渔业生产作业等活动进行监督检查，预防、制止和惩治海上违法犯罪活动等基本任务和基本职责。第三，海洋维权执法作业程序在标准上具有共性。针对海上的一些不法或者犯罪行为，世界各国海警的作业程序都应有相同或相似的标准，特别是在武器尤其在致命性的武器使用方面，这在海警法第六章“警械和武器使用”中有集中体现。第四，现场调查检查与最终裁决应当分离。一般情况下，对于涉嫌的海上违法犯罪行为，海警运用其装备、技术、手段进行调查取证，不论结果是行政或刑事处罚，一般不应由现场的海警执法人员来做最终的裁决。如果初步判定为行政违法行为，通常根据案件属性移交至相关的主管行政机关。海警法为解决多头治海的积弊，除认为需要吊销许可证件的，应当将相关材料移送发证机关处理之外，将违反海上治安、海关、海洋资源开发利用、海洋生态环境保护、海洋渔业管理等法律、法规、规章的行政处罚权集中赋予了海警，而如果判定为海上刑事案件，那就依法移交给当地有管辖权的检察院，启动刑事处罚程序，这些规定进一步明确了执法的主体。 二、立法将海洋安全作为海警的核心价值，明确了建设目标 各沿海国家大都建立了海警机构，经过数百年的变化，仅从名称上看，从Coast Guard（海岸警卫）到Marine Police（滨海警察）再到Maritime Security（海洋安全），展现了人类对海洋治理认知的变迁，体现了对海警职能和职责的不同时代要求。海警法回应了这种趋势，贯彻总体国家安全观，坚持陆海统筹思维，将海洋安全作为海警组织建设的基本价值取向，规定海警遵循依法管理、综合治理、规范高效、公正文明的原则，明确海上维权执法工作的基本任务是开展海上安全保卫，维护海上治安秩序，打击海上走私、偷渡，在职责范围内对海洋资源开发利用、海洋生态环境保护、海洋渔业生产作业等活动进行监督检查，预防、制止和惩治海上违法犯罪活动。这为建设一支岸海一体、控护兼备、全时警备、公正文明的现代海警队伍明确了职责和目标。 三、建立了陆海统筹、分工合作、科学高效的海上维权执法协作配合机制 我国有约300万平方公里的管辖海域，海洋治理和管辖事项复杂多样，在明确了海警职责的基础上，还需要国务院有关部门、沿海地方人民政府、军队有关部门和海警机构加强协作配合，才能做好海上维权执法工作。海警法明确规定，国家建立陆海统筹、分工合作、科学高效的海上维权执法协作配合机制。其第59条规定，海警机构因开展海上维权执法工作需要，可以向有关主管部门提出协助请求。协助请求属于有关主管部门职责范围内的，有关主管部门应当配合。下一步，海警的重点工作之一就是与相关政府或部门签署一系列的维权执法协作协议或备忘录，并加强与其联演联训，切实提高维权执法的效率和效能。 赋予了海警维权执法所必需的强制或处罚措施，并对这些措施的实施进行了严格的分类分级规范。例如登临、检查、拦截、紧追等海上特征明显的强制措施，遵守我国缔结、参加的国际条约的有关规定。另外，海警法为避免叠床架屋，大量采用间接援引的立法技术，对于海上维权执法所必须的盘问检查、使用警械和武器、行政强制、行政处罚、侦查取证等措施，海警法有特殊规定的将优先适用，未作规定的，则适用刑事诉讼法、行政处罚法、行政强制法、治安管理处罚法、人民警察法等有关法律的规定。 四、高度重视海上维权执法信息化建设，推进智慧海洋建设进程 没有先进、完备、敏捷的海洋信息体系，在茫茫大海上，任何船舶或者人员都难以进行有效执法。所以，海警要高效公开执法，强化全民服务，必须加强信息化建设，尤其是结合国家的智慧海洋建设，与相应的外交（外事）、公安、自然资源、生态环境、交通运输、渔业渔政、应急管理、海关等主管部门，以及人民法院、人民检察院和军队有关部门建立信息共享和工作协作配合机制。有关主管部门应当及时向海警机构提供与开展海上维权执法工作相关的基础数据、行政许可、行政管理政策等信息服务和技术支持。海警机构也应当将海上监督检查、查处违法犯罪等工作数据、信息，及时反馈有关主管部门，配合有关主管部门做好海上行政管理工作。 *原刊于《学习时报》2021-03-03，作者李卫海，系甘肃政法大学党委委员、副校长。 3 为《海警法》解“疑”释“惑” 【论点撷萃】 《海警法》的制定和实施符合立法规范和程序，并对他国理解《海警法》的海上维权执法主体（海警机构，即中国海警局）的组织和功能有一定的促进作用。 ——金永明 ▼上下滑动查看更多内容 4 对中国海警局规章制定权进一步规制的设想 【论点撷萃】 相较于现有的一般性法律规定，《海警法》做出了很多不同的、适应于海上生产生活和执法实践需要的规定，对现有的法学理论研究都是全新的课题。 ——罗恒 ▼上下滑动查看更多内容 2021年1月22日，第十三届全国人大常委会第二十五次会议审议通过了《中华人民共和国海警法》(以下简称《海警法》)并于2月1日起施行。相较于现有的一般性法律规定，《海警法》做出了很多不同的、适应于海上生产生活和执法实践需要的规定，对现有的法学理论研究都是全新的课题。特别是该法第八十二条规定的“中国海警局根据法律、行政法规和国务院、中央军事委员会的决定，就海上维权执法事项制定规章，并按照规定备案”，较该法审议草案中原先规定的“发布海上维权执法事项的规定、决定”，在立法方式、立法效力方面无疑更为明确、具体。但此“规章”显然不是《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)所规定的国务院部门规章或地方政府规章，其立法效力是否等同于“规章”，可以设定哪些维权执法的具体措施，立法程序是否应当纳入或者如何纳入《立法法》及相关立法程序规范性文件调整范围，以及如何实现《海警法》规定的备案等，无疑都是需要深入研究的问题。对此，笔者认为，任何权力的行使都不可能是不受限制或者说无章可循的，立法的逻辑如果基于政治基础及现实条件，那么法律执行无疑也不能脱离这些逻辑的演绎。无论如何，一个不按我国目前《立法法》及相关立法程序规定行使的立法主体是绝对无法接受和不可想象的事情，这完全背离基本的立法原则。研究者和实践者面临的问题是如何在现有法律框架内为这一立法主体及立法行为找到准确的“定位”，解决其立法效力、立法程序等问题。 一、国务院、中央军事委员会联合制定相关行政法规作为相关规章制定的依据 《海警法》立法授权规定，将国务院和中央军委的决定都作为中国海警局可制定规章的上位法依据。但笔者认为，鉴于海上维权执法领域具有显著的涉外性、敏感性，且执法对象较一般行政执法和刑事司法对象存有特殊性，从更好维护国家主权角度出发，进一步细化相关法律规定以防止相关规章直接跨越行政法规层级而事实上超过立法权限，宜由国务院、中央军委联合制定行政法规，细化相关法律规定，以作为中国海警局规章的立法依据。 《立法法》《军事立法工作条例》都有关于军事立法机关与国务院及其相关部门联合制定法规规定，实际上，相关立法例并不鲜见。在实践中，该方案具备可行性。同时，海上维权执法活动要接受中央国家机关指导。基于现有法律，从共同做好行政管理工作角度出发，中国海警局与国务院部门联合制定涉及海上维权执法事项的规章也不存在障碍，但这不能被认为是对相关立法活动的限制。 二、对于行政案件中证据规格的设定应当成为规章制定内容的重点 笔者认为，刑事诉讼中的证明规则、证据规格的设定属于诉讼制度，这是法律绝对保留的事项，即便只是对相关取证工作、证明规格进行规范，显然也不是中国海警局能够通过制定规章予以明确的，只能制定法律或者通过司法解释予以细化、完善。但这不反对中国海警局依据法律、行政法规的规定对行政案件中证据规格乃至证明方法作出规定。 《海警法》对当事人毁灭证据造成海警机构举证困难的行政案件规定了事实推定的证明规则，虽然相关规定主要运用于行政诉讼中，但其无疑对海警机构办理海上行政案件具有鲜明的指引、规范作用。海警执法人员有必要去思考如何将相关取证工作做好，既利用这一便利，又不降低证明标准。这一行为完全属于海警机构行政执法领域事项，在实践经验基础上由中国海警局对行政案件中的证据规格进行统一规范，指导做好取证工作是必要且有益的。 三、对中国海警局制定的规章与国务院部门规章、地方政府规章关于同一事项规定不一致时的处置建议 《立法法》及《规章制定程序条例》规定了国务院部门规章之间、国务院部门规章与地方政府规章关于同一事项处理时不一致的处理、裁决方法。基于中国海警局不属于国务院组成部门，其制定的规章与国务院部门规章、地方政府规章关于同一事项规定不一致时不能完全按照相关法律法规规定执行，而应当首先判断这些规章中有无违反上位法的情况。如果都未违反上位法，则由中国海警局或者其上级部门与国务院部门、地方政府进行协商，通过发布联合通知、变更规章内容等形式做好相关矛盾条文间的处理。 四、建议对《立法法》进行后期修改时，明确授予中国海警局规章制定权 本文前述已经详细论证了在《立法法》原则和基本程序规定框架内对中国海警局规章制定权进行规制的必要性和可能性，但这不代表笔者认为在《立法法》这一宪制性法律中明确规定中国海警局规章制定权是多余的。 张山新教授在论述中央军委立法权虽未明确规定于《宪法》中但具备天然的合宪性时指出，中央军委及其他军事机关具有军事立法权是中央军委“领导全国武装力量”的内在要求，也是各级军事机关行使行政管理权的客观事实要求，且具有积极意义。笔者认为，与其他军事机关不同，海警开展海上维权执法活动，以及对海上维权执法事项制定规章显然不属于对武装力量领导与管理的一部分，无论如何论证或者解释，中国海警局作为我国目前唯一可常态化对不特定社会公众行使执法权的武装力量，其立法主体地位是否具有合宪性是无可回避的问题。《立法法》作为宪制性法律，对中国海警局规章制定权进行明确性规定将有效解决这一问题，更利于定纷止争，明确权力行使的程序和相关限制。同时，通过《立法法》明确赋予中国海警局规章制定权并不与《立法法》的基本原则相抵触，无需通过全国人大全体会议进行补充，由全国人大常委会审议通过即可。原因就在于相关授权性规定无疑符合《立法法》总则规定的规范立法活动，促进社会主义法治建设的立法目的，符合科学立法、民主立法的基本原则，将对我国海洋法治建设起到极大的推动作用。 *节选自《论中国海警局的规章制定权》，原刊于《公安学刊（浙江警察学院学报）》2021年第4期，作者罗恒，系上海海警局（武警海警总队上海支队）参谋部行政执法科营级正职科长，武警少校警衔。 |